Introdução ao Pensamento Jurídico. Karl Engish

Karl Engisch Jurista e filósofo alemão, nascido em 1899 e falecido em 1980, licenciou-se pela Universidade de Giessen onde foi professor extraordinário. Foi convidado para lecionar como professor catedrático nas Universidades de Heidelberg e Munique, onde regeu as cadeiras de Direito Penal, Processo Penal e Filosofia do Direito. No pensamento teórico-jurídico do autor nota-se uma proximidade ao Normativismo de Kelsen; contudo representa um pensamento próprio melhor caracterizado por um movimento da Metodologia Jurídica, com tendência a abrir caminho entre o formalismo normativista e o irracionalismo decisionista. Segundo o autor: "a ciência do Direito é uma ciência prática. O Direito e o seu conhecimento estão ao serviço da vida (...), e têm um valor vital, não um valor didático ou de representação”.
 
Introdução ao Pensamento Jurídico Ao tentar relacionar o principiante do direito com a Jurisprudência e o pensamento jurídico, percebe-se uma imensa dificuldade na socialização do individuo com costumes jurídicos relação às outras disciplinas cientificas. Com isso, as introduções à ciência jurídica, com raras exceções, apenas parecem ter algum interesse para o jurista principiante, mas já não para o leigo. O por que da pouca procura e alto desinteresse para o Direito e para a Jurisprudência?
 
O direito e a ciência jurídica são duas coisas diferentes; com isso, o leigo se preocupa com o Direito na medida em que este é um preceito prático, Direito e ciências jurídicas também não são algo tão distinto, são muito menos diferentes, que a arte e a teoria da arte. A ciência jurídica é como as ciências naturais, uma ciência de leis. Contudo, além de nos mostrar as leis da natureza, nos revelam o ser humano e suas necessidades.

Apesar de os juristas, através de todos os esforços, não terem até hoje conseguido encontrar o verdadeiro Direito, não o terem conseguido relacionar com a “natureza”, seja esta a natureza do homem seja a natureza das coisas, faz com que a sua ciência apareça frequentemente a uma luz pouco favorável. Em 1848 o jurista Julius V. Kirchmann, criticou a Jurisprudência: “o sol, a lua, as estrelas brilham hoje da mesma forma há milhares de anos; a rosa 4 desabrocha ainda hoje tal como no paraíso; o Direito, porém, tornou-se desde então diferente.

O casamento, a família, o Estado, a propriedade, passaram pelas mais diversas configurações”. O leigo no Direito, faz estranheza à “arbitrariedade” e à falta de naturalidade na jurisprudência. Foi o caso de um aluno de medicina questionar sobre o Código Civil, afirmando que “um filho ilegítimo e seu pai não são parentes”. Nesta disposição vinha ele com o espírito de arbítrio de juristas, sendo arrogante denegação dos dados e porventura ainda um falso pudor e uma moral hipócrita.
 
Sustentava abertamente a opinião de que não era possível ao Direito atropelar desta forma os fatos naturais, atitude típica de um leigo no Direito. Como o jurista deve proceder a face ao desinteresse, à aversão, à desconfiança do leigo? Inicialmente, familiarizando o não-jurista com a natureza ou o modo de pensamento jurídico, que tão estranho e misterioso para ele e analisando conscientemente, olhando também de frente os seus desvios e os seus passos em falso. Como toda a empresa e atuação do homem, também, Jurisprudência nos aparece assinalada com defeitos e exposta a riscos.
 
Mas é verdadeiro afirmar que ela, a quem tantos homens excelentes têm dedicado o seu esforço, não se acha abandonada por todos os bons espíritos. O Direito é um dever-ser, ou seja, com direitos e obrigações, exemplo disso é um contrato de venda, se foi concluído favoravelmente, o vendedor deve entregar a coisa ao comprador e transferir-lhe a propriedade sobre ela, o comprador deve receber a coisa do vendedor e pagar-lhe o preço convencionado.
 
As normas têm caráter obrigatório, através disso foi formulado uma teoria em que as normas são puramente normas. Dentro do ordenamento jurídico, tem-se o Direito Objetivo (a ordem jurídica, a leis escritas) e o Direito Subjetivo (poder ou legitimação, costumes). Todo leigo do Direito, sabe que o direito prático influência de forma notória da vida de cada Ser, tendo incidência na forma de viver. Conclusivamente, o Direito e a Jurisprudência predominam na vida social ma medida em que, dia a dia, hora a hora, momento a momento, determinam os atos e omissões através dos quais nós construímos essa nossa vida.

Afirmativamente as nossas ações, atos estão sobre a tutela do Direito, pois este último nos conduz e nos orienta a forma correta de viver. Isso faz com que o individuo obrigatoriamente relacione a sua vida com o Direito. E como isso ocorre? As determinações do que é correto juridicamente é feita de um modo 5 autoritário através de órgão aplicadores do Direito pelo Direito, ou seja, através dos tribunais e das autoridades administrativas sob a forma de decisões jurisdicionais e atos administrativos.
 
Os exemplos administrativos são as ordens da policias, as concessões, as decisões do fisco. Em nossa vida, rege o Principio da Legalidade, que segundo Maunz são todas as atuações do Estado, sejam elas atos jurisdicionais ou atos da administração, devem poder ser reconduzidas a uma lei formal ou, por outra, ser realizadas com base numa lei formal. Justamente por isso é que o princípio do Estado-de-Direito e o conexo princípio da legalidade manifestam neste domínio a sua particular relevância nos modernos Estados civilizados.
 
Até a nossa Constituição não quis deixar de reforçar dum modo especial à validade destes princípios com vista ao Direito penal. Esse princípio não consente que um ato do Poder Executivo seja pura e simplesmente fundamentado no Direito não escrito princípios ético-sociais gerais como a justiça, a moralidade, etc. Por força deste princípio o Tribunal do Reich (volume 32, pp. 165 e ss., e já antes vol. 29, pp. 111 e ss.) achou-se impedido, por exemplo, de qualificar e punir como furto o desvio não autorizado de energia elétrica através duma derivação da corrente a partir do cabo condutor.

Não bastou que se estivesse, no caso, perante um descaramento e uma improbidade, e que, portanto, como diz aquele Supremo Tribunal, a punição correspondesse a um sentimento ético jurídico, a uma exigência, imposto pelo tráfico, de tutela de bens jurídicos. Deveria ter-se tratado de uma subtração de coisas alheias móveis para que pudesse admitir-se a punibilidade por furto. O Tribunal do Reich considerou, porém, não poder subsumir a energia elétrica ao conceito de 'coisa'.
 
Por isso, o legislador, no ano de 1900, teve de promulgar uma lei especial com vista à punição do desvio de energia elétrica. Mas nem mesmo esta lei dava plena satisfação à jurisprudência, no caso, por exemplo, da utilização abusiva de um telefone público, através, da introdução de moedas achatadas de dois 'pfennig' na respectiva caixa, pois que este fato não podia ser punido como furto de energia elétrica, dado a lei exigir para tanto a subtração da corrente 'por meio de um cabo condutor'. Pondera o Tribunal do Reich: 'Pela introdução de moedas de dois 'pfenning' não se opera um desvio de corrente elétrica, pois o que sucede é simplesmente que o peso das moedas desprende a destinada a impedir de girar o disco de marcação de número’.
 
Ainda 6 se poderia pensar em burla, mas esta não existe, pois que o telefone público funciona automaticamente e, por isso, nenhuma pessoa havia sido enganada, o que é um dos requisitos do tipo legal da burla (§ 263: 'Quem, com o intuito de para si obter uma vantagem patrimonial ilícita, prejudica o patrimônio de outrem provocando ou encobrindo um erro através de simulação de fatos falsos... ' - ora é fora de dúvida que um aparelho não pode ser enganado). E de novo teve o legislador que intervir para evitar absolvições indevidas. Criou em 1935 o Código Penal, que sujeita a pena à subtração do trabalho autômato sem grifos no original. Para analisar os pensamentos dos juristas na aplicação da lei a uma situação concreta da vida, é preciso apresentar-se de forma pura, limpa.
 
Um exemplo claro da aplicação da lei, tem-se o Direito Penal que sempre trata de condenações por delitos cometidos. Contudo, uma pessoa não pode ser punida por ser “canalha”, “hipócrita” e “patife” ou porque cometeu um fato repugnante, mas, este só poderá ser condenado se preencher os requisitos da punição descrita no “tipo legal” de uma lei penal, por exemplo, subtraindo “a outrem uma coisa móvel alheia com o intuito de ilicitamente se apoderar dela” ou “matando por crueldade”. As decisões dos juízes penais devem ser fundamentadas legalmente e preceder de um silogismo, isto é, com a “premissa maior”, que é um genuíno normativo no sentido lógico, ele combina a “menor”:

M é assassino, para obter ai a conclusão: “M deve, segundo o Código Penal, ser punido”. Esse silogismo é rigorosamente conclusão teórica mediata. O juiz, exteriormente fundamenta a sua decisão normativa concreta a partir da lei e satisfaz assim, aparentemente, o principio da legalidade na aplicação do Direito, mas frequentemente, nas mais das vezes, descobre a sua decisão por vias completamente diferentes, através da intuição, instinto, pelo sentido jurídico e pela razão humana. Um ponto de vista puramente lógico, a verificação dos fatos em um processo judicial é aparentada de perto com a verificação histórica dos fatos.

Assim como o historiador descobre os fatos históricos com base nas fontes ao a sua disposição, assim também no processo judicial com base nas declarações do próprio acusado e através dos chamados meios de prova como documentos, testemunhas e peritos formam um julgamento. A prova judicial é, na maioria dos casos, aquilo que chamamos uma “prova por indícios”, quer dizer, uma prova feita através de conclusões dos “indícios” para os 7 fatos diretamente relevantes cuja verificação está em causas. Chamam-se “indícios” aqueles fatos que têm na verdade a vantagem de serem acessíveis à nossa percepção e apreensão atuais, mas que em si mesmos seriam juridicamente insignificativos se nos não permitissem uma conclusão para aqueles fatos de cujas hipóteses legais se tratam e a que se chamam “fatos diretamente relevantes”.

Um exemplo de fatos diretamente relevantes é a morte por envenenamento, que na compra do veneno, pelo marido da vitima, testemunhado por um droguista, é porventura um indicio que o marido ministrou veneno à sua mulher, ao passo que essa administração do veneno é um “fato diretamente relevante”, pois é o marido que deve ser amplamente ao tipo legal do assassinato. Portanto, tudo que é diretamente relevante, depende naturalmente de cada regra jurídica e da sua hipótese legal. De certo modo, se não chega ao convencimento de que o acusado praticou tal infração punível segunda a lei, o réu é absolvido.
 
Também, quando há duvida na condenação ou absolvição do réu, o juiz deve conduzir um fato que seja favorável ao réu. Portanto, se existem duvidas sobre a autoria, deve presumir-se que o acusado não foi o autor do fato delituoso. Se existem duvidas sobre se o acusado praticou o fato em situação de legitima defesa, haverá de presumir-se esta, enquanto não se provar o contrário. Se existem dúvidas sobre se o acusado ao praticar o fato estava na plena posse de suas faculdades mentais, há de presumir-se que não estava, enquanto se não fizer prova em contrário.

Essas situações complicam-se muito mais no processo civil, pois que no domínio deste é chamada a repartição do ônus da prova. O complexo de todos os fatos é dividido em fatos cujo prova compete ao demandado. Se este fato é contestado e as duvidas sobre a entrega da quantia mutuada não são eliminadas através da produção da prova, haverá que decidir contra o autor ou demandante. O ônus da prova do ponto de vista da lógica jurídica, a saber: é uma injunção ao juiz sobre como ele há de decidir sempre que não possa afirmar ou negar a segurança dos fatos juridicamente relevantes.

O silogismo jurídico, mais especificadamente a premissa maior jurídica, com a qual se combina a menor, é ela própria, por seu turno, o resultado de uma penetrante atividade do pensamento jurídico. Assim é, pelo menos, quando nos ocupamos em descobrir o Direito através de deduções feitas a partir da lei e com fundamento nela. Pode-se mesmo dizer que aquilo a que 8 se chama “metodologia jurídica” tem por objeto uma primeira linha a obtenção da premissa maior jurídica. Pode-se exprimir que da seguinte forma o que significa logicamente a interpretação para as deduções jurídicas: a tarefa da interpretação é fornecer ao jurista o conteúdo e o alcance dos conceitos jurídicos.
 
A indicação do conteúdo é feita por meio de uma definição, ou seja, pela indicação das conotações conceituais. A indicação do alcance é feita pela apresentação de grupos de casos individuais que são de subordinar, quer dizer, subsumir, ao conceito jurídico. Como exemplo de interpretação, temos o novo conceito jurídico de “documento”, relevante para efeitos da hipótese jurídico-penal da falsificação de documentos. Um dos nossos principais Comentários ao Código Penal diz: “documento no sentido do Direito penal material é toda a declaração firmemente legada a uma coisa corpórea, compreensível por toda a gente ou pelo menos pelos interessados, que se destina e é apropriada para, no tráfico jurídico, provar um fato que lhe é extrínseco, e que ao mesmo tempo designa ou permite conhecer o seu autor”.

(definição do conceito de documento). Somente o jurista que se esforça por atingir o verdadeiro sentido e correta compreensão dos preceitos jurídicos torna aceitável a afirmação de que a ciência jurídica é uma das ciências do espírito, pois que, segundo as concepções modernas, o sentido e a compreensão são os critérios decisivos de tais ciências. A interpretação tem diferentes métodos e pontos de vista, a saber: a interpretação segundo o teor verbal (gramática), a interpretação com base na coerência, lógica ou “sistemática”, que se apóia na localização de um preceito ou texto da lei e na sua conexão com outros preceitos.

A interpretação a partir da conexidade histórica, particularmente a baseada na “historia de gênese do preceito”, e finalmente a interpretação baseado no fim, no fundamento do preceito, a interpretação teleológica. Sob esta forma ou semelhante, as quatro espécies de interpretação pertencem em certa medida, desde Savigny, ao patrimônio adquirido da hermenêutica jurídica. Portanto, a interpretação tem que partir do teor verbal da lei, o qual há de ser posto a claro “tendo em conta as regras da gramática e designadamente o uso corrente da linguagem”, tomando, porém, em particular considerações também os modos de expressão técnica jurídicos.
 
Acrescenta, todavia, que ame do teor verbal hão de ser considerados: a coerência interna do preceito, o lugar em que se encontra e as 9 suas relações com outros preceitos (ou seja, a interpretação lógicossistemática) assim com a situação que se verifica anteriormente à lei e toda a evolução histórica, bem assim a historia da gênese do preceito, que resulta particularmente dos trabalhos preparatórios, e finalmente o fim particular da lei ou do preceito em singular (ou seja, a interpretação teleológica). Também revela ou tem importância o valor do resultado, que o direito apenas é uma parte da cultura global e, por conseguinte, o preceito da lei deve, na duvida, ser interpretado de modo a ajustar-se o mais possível às exigências da nossa vida em sociedade e ao desenvolvimento de toda a nossa cultura.
 
Com referencia a interpretação gramatical, deve começar-se por em observação que é frequente o mal-entendido que consiste em se supor que existe uma pura interpretação verbal ou terminológica distinta de uma interpretação do sentido. Assim, por exemplo, a interpretação verbal da norma duvidosa, que em geral é apontada com a primeira fase da interpretação, não conduz em regra a qualquer resultado... Antes, a duvida só poderá ser resolvida investigando o sentido da norma. Mas é verdadeiro que a contraposição apenas existe entre a interpretação segundo o sentido a determinar por qualquer outro modo. Pelo que respeita ao sentido verbal, do qual se trata na interpretação gramatical, compreende-se que se verifique uma tensão entre duas tendências: por um lado, a de fazer prevalecer o sentido natural e corrente da linguagem e, pelo outro, a de privilegiar o sentido técnico-jurídico da mesma linguagem.
 
A metodologia da interpretação depende aqui da metodologia da legislação (atividade legislativa). Disse Hegel que tornar o Direito, por causa da sua formulação, apenas acessíveis àqueles que sobre ele eruditamente se debrucem, constitui uma injustiça igual àquelas que o tirano Dionício cometeu quando mandou postar as tabuas da lei tão alto que nenhum cidadão pudesse ler. O conceito de interpretação teleológica aparece como excessivamente estreito. Por esse motivo tem-se exigido, em lugar de um pensamento jurídico teleológico, um pensamento jurídico “causal”. A “interpretação a partir de um fundamento ou razão” seria talvez mais ajustada, porque mais compreensiva (de mais vasto alcance) do que a “interpretação a partir do fim da lei”.

O Direito das obrigações do Código Civil somente pode ser compreendido e interpretado em conexão com a tradição romanística nesta matéria, e os direitos reais do mesmo Código somente o podem 10 ser à luz da tradição do Direito germânico. E também certos conceitos em singular, por exemplo, o conceito de infidelidade conjugal, tem o seu conteúdo tradicional, em cuja conformidade deve ser interpretada. Inversamente, é hoje em dia de reduzida importância a individualidade histórica do criador da lei, pois que este, no moderno sistema de legislação parlamentar passa o segundo plano. Na lei, dever-se retirar aquilo que é mais racional, apropriando e adaptando ás circunstâncias. Fidelidade à situação presente, interpretação de acordo com a época atual, tal a tarefa do jurista.
 
A sua elaboração, não vai se dirigir para o passado, mas sim para o presente e futuro. O legislador moderno é um ser anônimo constituído por uma pluralidade de pessoas e, portanto, por uma multiplicidade de direções de vontade. O sentido da lei, apenas pode ser um só, coerente e isento de contradições. Se da palavra, do conceito e da essência da interpretação nada resulta, pois de decisivo para a questão, então nada de interessante poderá afirma de primeira impressão sobre a pendência entre as duas referências doutrinarias. A teoria objetiva da interpretação faz com que se considerem os objetivos e fontes de vista segundo qual o sentido objetivamente implícito na lei deve ser atualizado. Aquilo há de ser retirado da lei como objetivamente razoável, justo, praticamente acertado, de acordo com a época, ajustando na situação atual, apenas de lá pode ser deduzido quando se sabe o que quer.
 
Pode-se também dizer: um entendimento correto da lei tem como pressuposto quando tem já concebido de antemão a decisão e os fundamentos materiais em que ela se apóia, podendo perguntar à lei em que medida esta decisão é “imanente” às palavras da lei como possível. O fato porem é que foi ultrapassada a Jurisprudência filológica, mas também o foi a Jurisprudência teleológica em sentido estrito, isto é, uma Jurisprudência orientada pela proteção dos interesses. O Direito em geral e o Direito penal em particular já se não apresenta comente como proteção de interesses e decisões de conflitos de interesses, mas também com portadores de um pensamento ético; a desvalorização jurídica de delitos como a homossexualidade o lenocínio a rufiania e também a receptação não se esgota no fato de serem lesados “interesses merecedores de tutela” rigorosamente determinados, mas assenta também na circunstância de estes delitos abalarem a ordem moral que o Direito é chamado a consolidar.
 
A interpretação restrita refere-se a um assunto mais especifico e a 11 interpretação lata de forma mais extensiva, ampla. A aplicação do Direito e na interpretação que serve, se trata essencialmente de atos do conhecimento, se bem que dotados de uma estrutura espiritual especial. Mesmo assim muitas coisas com que deparamos são de molde a irritar-nos, a afligir-nos mesmo. Mas a verdade é que toda a ciência tem de se defrontar com dificuldades. O importante e decisivo é saber se, em principio, a procurar da “verdade” tem sentido e promete êxito. Entretanto, no domínio do Direito e do seu conhecimento, há uma série de fenômenos que fazem do próprio principio da investigação da verdade um problema, que fazem com que os limites de um conhecimento.

Houve um tempo em que tranquilamente se assentou na ideia de que deveria ser possível estabelecer uma clareza e seguranças jurídicas absolutas através de normas rigorosamente elaboradas, especialmente garantir uma absoluta univocidade a todas as decisões jurídicas e a todos os atos administrativos. Esse tempo foi o do iluminismo. Com o tempo, deixa-se também de considerar como ideal aquela exigência da vinculação à lei. À medida que os tribunais se foram libertando do poder dos senhores da terra e passaram a autonomizar-se como verdadeiras autoridades jurisdicionais “independentes”, com a objetividade e o sentido da justiça próprios da sua função, começou a pensar-se ser licito desembaraçarmos também das andas da lei a fim de eles disporem daquela liberdade de decisão de que precisam para dominar a vida na pluralidade das suas formas e na sua imprevisibilidade.
 
A vinculação à lei dos tribunais e das autoridades administrativas não esta tão reduzida quanto, no começo do nosso século, a chamada Escola do Direito Livre considerou ser inevitável e correto, estando, todavia em certa medida e de modo a obrigar a comentar as considerações metodológicas em outras direções por outras vias. O principio da legalidade da atividade jurisdicional e administrativa, em si, permanece intocado. As leis são todos os domínios jurídicos, elaborados por tal forma que os juizes e os funcionários da administração não descobrem e fundamentam as suas decisões tão somente através dos conceitos jurídicos fixos, a conceito cujo conteúdo seja explicitado com segurança através da interpretação, mas antes são chamados a valorar autonomamente e, por vezes, a decidir a agir de um modo semelhante ao do legislador.


E assim continuara a ser no futuro. Será sempre questão apenas de uma maior ou menor vinculação a lei. 12 Os conceitos jurídicos são predominantemente indeterminados, pelo menos em parte. É o que pode afirma-se, por exemplo, a respeito de conceitos naturalísticos que não recebidos pelo Direito, como os de “escuridão”, “sossego noturno”, “ruído”. E com mais razão se pode dizer o mesmo dos conceitos jurídicos indeterminados em um núcleo conceitual e um halo conceitual. É errado dizer que todos os conceitos indeterminados sejam ao mesmo tempo “normativos”. Pois os conceitos normativos são frequentemente indeterminados em um grau particularmente elevado e oferecem, por isso, muitos exemplos ilustrativos da indeterminação, e ao mesmo tempo, portanto, na insegurança e relativa desvinculação na aplicação da lei.

E o que quer dizer conceitos normativos? Infelizmente o próprio conceito de conceito normativos não é “unívoco”. Ser pensar que todo o conceito jurídico é elemento constituiu de uma norma jurídica e dela recebe o seu sentido e o seu conteúdo, então parece que dever se designar propriamente como “normativo” todo e qualquer conceito jurídico, o que, alias já ocasionalmente se fez. Mas então também os conceitos “descritivos” acima mencionados seriam no fundo conceitos “normativos”, pois que conceito de “homem”, “morte” e “escuridão”, têm na verdade, enquanto conceitos jurídicos, uma significação que muito bem se poderá diferenciar da dos correspondentes conceitos biológicos, teleológicos ou físicos.

Contudo, quando se fala em de conceitos jurídicos normativos por oposição aos conceitos jurídicos descritivos, é patente de significa algo de especifico, algo de diferente da simples pertinência ao sistema das normas jurídicas ao as conotações das situações hipotisadas pelas mesmas. Pode-se entender por conceitos normativos aqueles que, contrariamente aos conceitos descritivos, visão dados que não são simplesmente perceptíveis pelos sentidos ou percepcionáveis, mas que só em conexão com o mundo das normas se tornam representáveis. E compreensíveis. Com isso, o sentido do “normativo” pode parecer não suficientemente especifico.

O significado próprio é simultaneamente o segundo significado do normativo em sentido estrito e aquele que merece a nossa preferência, apenas poderia ser encontrado no fato de que é sempre precisa uma valoração para aplicar, no caso concreto, um conceito normativo. Há os conceitos normativos carecidos de um preenchimento valorativo. Com a expressão horrorosa de querer dizer que o volume normativo destes conceitos tem de ser preenchido 13 por ora em aberto a questão de saber se esta valoração é uma valoração pessoal subjetiva de quem aplica o Direito ou se não tem antes de procurar ligarem-se as valorações preexistentes da “generalidade das pessoas” ou de uma “camada representativa”. Para cumulo, aparece ainda aqui o conceito de “justiça”, que por seu turno não é de modo algum um conceito firme. Que significa Justiça?

Ela não remete para outra coisa que não seja a possibilidade de escolher entre várias alternativas diferentes de decisão, quer o espaço livre esteja apenas entre duas decisões contraditoriamente opostas. De modo geral é problema da descoberta do Direito em sentido estrito, particularmente da interpretação das leis e instituições verificar quando é que, na relação entre a lei, por um lado, a administração ou justiça, por outro lado, temos de aceitar a abertura de um “poder discricionário”, determinar a graduação judicial da pena ou a fixação do montante da compensação de um dano moral pertence a este domínio.

Tem de decidir-se caso a caso que intenção inspira aqueles conceitos que se suspeita serem conceitos discricionários firmes, ou se são antes de entender no sentido de que pode e deve relevar a concepção pessoal, na verdade conforme ao dever do cargo e vinculada por critérios de pertinência, mas não obstante isso autônoma, daquilo que é em concreto “correto”, “apropriado” e “justo”. Mais difícil do que demonstrar que existe o “poder discricionário” no direito é demonstrar que isso é, não apenas inevitável, mas também algo de bom. Pode dizer-se que os conceitos discricionários, com regra, são formulados pela sua própria estrutura com indeterminados e normativos. Se é que chegam sequer a ser “formulados”, isto é, traduzidos em forma legal.
 
Há também o poder discricionário judicial, que aparece na determinação das consequências judiciais do fato punível, ou na fixação da reparação pecuniária do dano moral, ou em certas medidas processuais baseadas na mera convivência. Os conceitos indeterminados contrapõem-se aos conceitos determinados, os conceitos normativos contrapõem-se aos descritivos e os espaços ou âmbitos de livre discrição contrapõem-se às vinculações aos critérios objetivos dos justos. Se o conceito de “clausula geral”, que não raramente vê confundido com um dos conceitos acima mencionados, há de ter uma significação própria, então faremos bem em olhá-lo como conceito que se contrapõe a uma elaboração “casuística” das hipóteses legais.

Casuística é aquela configuração da hipótese legal que 14 circunscreve particulares grupos de casos na sua especificidade própria.Uma hipótese legal casuística é, por exemplo, uma ofensa corporal voluntária “tem como conseqüência para a vitima a perda de um membro importante do corpo, da visão dos ambos os olhos, da audição ou da capacidade de procriar, ou se a mesma vítima fica duradoura e consideravelmente desfigurada ou cai na invalidez, na paralisia ou na loucura”. Deste modo, há de entender por clausula geral uma formulação da hipótese legal que, em termos de grande generalidade abrange e submete o tratamento jurídico todo um domínio de casos.

O recurso administrativo é admitido em todos os litígios de Direito publico que não sejam de Direito constitucional, desde que para tais litígios não esteja expressamente prevista a competência de um outro tribunal. Neste recurso pode requerer-se tanto a anulação como a pratica de um ato administrativo, assim como a declaração da existência ou inexistência de uma relação jurídica e a da nulidade de um ato da Administração. Assim são através de uma interpretação da lei, na maioria dos casos muito simples, que são estabelecidos os quadros ou molduras da graduação das penas. E é igualmente através de um ato de critérios segundo os quais, por força da lei, a pena deve ser calculada, ou seja, através de uma exegese da lei, que aplica o caso abstrato no concreto, criando assim, uma determinada sanção.

Seria, porem, um erro supor que as decisões apenas “subjetivamente” retas são tomadas sem que intervenham na sua orientação pontos de vista não só jurídicos, mas também metajurícos. Antes, é possível mostrar certas estruturas lógicas destes “atos de pensamento volitivos”. A pena justa, quer dizer, a pena correta, é a pena necessária. A justiça no direito penal consiste em respeitar a medida da pena que é exigida pela ideia de fim. A completa vinculação do poder punitivo a ideia de fim é o ideal da justiça penal. A ideia fundamental da criminalidade é muito simples: o crime proporcionalmente mais grave deve ser acompanhado por uma pena mais grave.

O juiz penal atende particularmente as várias formas de necessidades da luta contra o crime, às exigências da "prevenção individual" e da “prevenção geral”, quer dizer, á eficácia educativa sobre o próprio criminoso e sobre a generalidade das pessoas. Mas, por sua vez também, estas diretrizes teleológicas não são unívocas. A qual dos diferentes fins possíveis dar preferência: ao da prevenção individual ou da 15 prevenção especial. De diversas formas e em diferente medida, o órgão aplicador do Direito, através do Direito Justo, através do Direito Igualitário, que se prende com os conceito indeterminados e com os conceitos normativos, com as cláusulas de livre regras gerais, é chamado a descobrir o Direito do caso concreto, não simplesmente através da interpretação e do fato que reproduz uma hipótese da lei, mas também através de “valorações e decisões da vontade”.

Não é verdadeiro chamar os funcionários, as autoridades, o juiz e os tribunais como apenas chamados a uma esquemática execução do direito. Eles são antes comissionados, pois deste jeito possam enfim proporcionar uma forma para procurar o que é de direito, o que é conveniente e o que é a medida justa no caso concreto por modo a empenhar a sua responsabilidade e a sua "melhor ciência e consciência”, assim, mas ao mesmo tempo também por um modo criativo e talvez mesmo inventivo. Por isso se vêem volvidos não apenas nas "particulares circunstâncias" do caso, mas também nos interesses pessoais, desejos, pretensões, argumentos, necessidades profundas e agravos dos homens que no caso desta maneira possam intervir com “partes”, assim como se vêem inda confrontados com os pontos de vista dos representantes das partes que exigem análise e discussão, e além disso no órgão colegial ou no tribunal coletivo se vêem igualmente confrontados com a concepção dos outros membros do colégio.

No meio desta "tempestade interior e luta exterior" é admissível que o funcionário ou juiz que decide a causa apenas procure hirto e rígido, regras e princípios e faça desvanecer por completo o seu eu. Juiz não deve ser tão fortemente escravizado à "lei e a desta forma seguir severamente as formas do direito como se fora um súbdito do legislador e dos poderes que por detrás deste se escondem, mas tornasse ele próprio político, modelador da vida social, “engenheiro social” ou pelo menos "assistente social de um gênero particular", abrir-se as correntes da época, mas contribuindo ao mesmo tempo para as dirigir. As lacunas podem aparecer em todos os ramos do direito. Não só o juiz, mas também o funcionário administrativo pode sentir-se desorientado por causa delas.
 
Por motivo de simplificação, porém, vamos tratar o problema com referência ao juiz, pois que também para os administrativos valem considerações paralelas. 16 Uma lacuna é a falta de complementação insatisfatória na legislação jurídica. Aplicado ao Direito, o conceito de lacuna significa que se trata de uma falta de complementação insatisfatória no seio do todo jurídico. Com isso, tem se uma lacuna jurídica quando nem a lei nem o Direito prático, costumeiro oferecem qualquer indicação onde a lei não diz nada, encontra-se perante uma lacuna da lei, mas não em face de uma lacuna do Direito Positivo. Como o Direito dá sempre uma resposta através do juiz, sobretudo por que, este, por força da “proibição da denegação de justiça”, é de todo o modo obrigado a decidir todo e qualquer litígio jurídico, e como, além disso, esta decisão do juiz se apóia sempre em quaisquer ideias jurídicas, daí resulta que o Direito no seu todo nunca falha, que seu ordenamento jurídico é “fechado” e, portanto, não conhece quaisquer “lacunas”.

Na medida em que a interpretação basta para responder as questões jurídicas, o Direito não será, pois, lacunoso. Pelo contrário, a analogia possui já uma função integradora. Ela não exclui as lacunas, mas fecha-as. O mesmo vale dizer daquelas considerações jurídicas que se apóiam nos "princípios gerais do Direito”. E também quando o legislador consciente e propositadamente deixou uma questão jurídica “em aberto" para decisão, uma questão que ele "deixou ao parecer da ciência e da pratica”. Nestes termos, existem não só lacunas involuntárias como também lacunas voluntárias. Como também se diz, não há apenas “lacunas primárias”, lacuna de precipitação especifica a uma regulamentação legal, mas ainda “lacunas secundárias”, ou melhor, lacunas que só supervenientemente se manifestam, porque, entretanto as circunstancias se modificam.

Isto vale, de resto, não só para modificação das valorações, mas também pelo que toca à alteração das circunstancias de fato relativas ao objeto da regulamentação: as regulamentações jurídicas não raro se tornam lacunosas pelo fato de, em razão de fenômenos econômicos técnicos (como filmes, aviação, discos etc.) surgirem questões jurídicas as quais a regulamentação anterior não da qualquer resposta satisfatória. Quanto ao mais, abstrair aqui de novas subdivisões do conceito de lacuna. Tem-se deste modo pode-se adquiri globalmente uma extremamente visão suficientemente clara deste conceito como tal para agora voltar para o problema principal, que é o saber através de que métodos de pensamento jurídico se há proceder ao preenchimento das lacunas. O mais conhecido destes métodos 17 é o argumento de analogia. Dele tem um exemplo muito simples:
 
No Código penal determina que as ofensas corporais, como as tatuagens ou experiências médicas no corpo humano não constituem fatos ilícitos quando são praticados com o consentimento do lesado e não são contrárias aos bons costumes. Sobre o significado do consentimento do lesado quando se trata de privação da liberdade, quando se trata, por exemplo, de fechar um estudante a pedido seu em um Instituto, durante toda a noite para que ele ai, possa, sem ser perturbado, trabalhar na sua dissertação, nada determina a lei; que facilmente seria preenchido pela analogia. Dizem que a analogia é uma conclusão “do particular para o particular”, ao passo que a conclusão por dedução vai do geral para o particular e a conclusão indutiva do particular para o geral.

A justificação da conclusão dedutiva, a dedução do particular do geral, é sem mais evidente e é rigorosamente demonstrável no plano teorético, especialmente com os meios da lógica moderna. A conclusão do particular para o geral, a conclusão indutiva, desde sempre foi considerada como logicamente mais problemática do que a conclusão dedutiva. Finalmente, a conclusão por analogia como conclusão do particular para o particular, é altamente questionável do ponto de vista lógico. O argumento jurídico da analogia não se nutre apenas da sua segurança lógica e da sua aplicabilidade jurídico e pratico baseada na “semelhança jurídica”, mas mergulha nas suas raízes ainda mais profundamente no chão do Direito ao pressupor que, para a aplicação deste, os preceitos legais e costumeiros podem e devem ser frutos não só direta com ainda indiretamente.
 
Os juízos de valor gerais da lei e do Direito costumeiro devem regular e dominar não só os casos a que imediatamente respeitam, mas também aqueles que apresentem uma configuração semelhante. Toda a regra jurídica é capaz da aplicação analógica, não só a lei em sentido estrito, mas também qualquer espécie de estatuto e ainda a norma de Direito costumeiro. As conclusões por analogia não têm apenas cabimento dentro de cada Código, mas verificam-se também de um para outro Código e de um ramo de Direito para outro. A analogia intercalada entre a interpretação e o argumento a contrário, assim como não é muito fácil determinar, em cada caso concreto, a justa relação entre o argumento de analogia e o argumento a contrário, também nem sempre é fácil descobrir a correta linha de fronteira entre a interpretação e a analogia.

De um modo geral 18 pode-se dizer: a analogia insere-se por detrás da interpretação, por detrás mesmo na interpretação ampla. Distingue-se tradicionalmente entre analogia da lei e analogia do Direito. São estes mais ou menos os termos das dentições: ao passo que a analogia da lei parte de uma regra jurídica isolada e dela retira um pensamento fundamental aplicável a casos semelhantes, a analogia do Direito parte “em uma pluralidade de normas jurídicas” e “desenvolve com base nelas (pela indução) princípios gerais que aplica a casos que não cabem em nenhuma norma jurídica”. Vê-se claramente que a distinção entre analogia da lei e analogia do Direito, assim entendido, refere-se à base de indução usando na elaboração do pensamento fundamental, base essa que em caso é mais restrita e no outro mais amplo. Com razão, poderia se dizer que apenas se trata aqui de uma diferença de grau.

Segundo Aristóteles, no caso de não ser possível descobrir na lei qualquer norma, o juiz deve decidir segundo o Direito costumeiro, e se também este faltar, seguindo a doutrina e jurisprudência. Pelo que respeita a “valoração pessoal do juiz” considerada por muitos juristas, dentro e fora da Escola de Direito Livre, como meio do preenchimento de lacunas. A Jurisprudência, com o decorrer dos séculos, elaborou uma série de regras que servem para harmonizar as normas e, portanto, para evitar os conflitos entre elas. Na base de todas essas regras figura como “postulado” o princípio da unidade e da coerência (ausência de contradições) da ordem jurídica. As regras deste tipo dizem mais ou menos o seguinte: a norma especial tem precedência sobre a geral, ou: norma superior prefere à inferior, ou ainda: a norma posterior tem precedência sobre a norma anterior.

Em todo o caso, estas regras não são uma evidência lógica. As contradições teleológicas são mais raras. Elas aparecem sempre que a relação de meio a fim entre as normas se não verifica, mas deveria verificar-se. O legislador visa com determinadas normas determinado fim, mas através de outras normas rejeita aquelas medidas que se apresenta como as únicas capazes de servirem de meio para se alcançar tal fim. As contradições do Direito Positivamente dado com princípios que, na verdade, podem ser diretrizes e critérios para a modelação e apreciação do Direito positivo, mas que em si são transcendentes ao mesmo Direito positivo: tais os princípios supremos da justiça, do bem comum, da razão do Estado, da segurança jurídica, do Direito natural do Direito justo, da moralidade e da consciência. A interpretação 19 ou qualquer outra utilização metodologicamente adequada da lei oferece uma determinada solução para uma questão jurídica como sendo a única aceitável em face da lex lata. Pode ou há de um juiz julgar contra legem?
 
O Direito há de permanecer o Direito. O juiz não pode pretender corrigir o legislador. Ele está vinculado à lei, apenas podendo servir de preenchimento de lacunas, mas não para corrigir a lei. Os limites entre a aplicação da lei e a correção da lei são, no caso concreto, certamente tão inseguro como muitas outras linhas divisórias que por razoes metodológicas precisa-se traçar. Um autor em 1915, no seu conhecido livro “Gesetz und Richterspruch”, estabelecia o seguinte princípio: “O juiz é obrigado, por foca do seu cargo, a afastar-se conscientemente de uma disposição legal quando essa disposição de tal modo contraria o sentimento ético da generalidade das pessoas que, pela sua observância, a autoridade do Direito e tal Lei correriam um perigo mais grave do que através da sua inobservância”.

O autor também declara: “O poder autorgado para criar Direito que o legislador detém em suas mãos... não é um poder inteiramente ilimitado. O povo presume certas valorações como tão fundamentais que o legislador... não se acha autorizado a fixar normas que vão contra elas”. A interpretação transforma-se em uma correção disfarçada das tendências do próprio legislador. Na jurisprudência dos tribunais superiores tende, em todo o caso, a evitar um julgamento “contra legem”. O pensamento do jurista moderno se orienta, em primeira linha, pela lei. Em volta da lei, do seu alcance, dos seus limites, das suas lacunas e das suas incorreções.

A lei não é uma grandeza apoiada sobre si própria e absolutamente autônoma, algo que haja de ser passivamente aceite como mandamento divino, mas antes, estratificação e expressão de pensamentos jurídicos aos quais cumpre recorrer a cada passo, sempre que pretendamos compreender a lei corretamente, ou ainda eventualmente, completá-la e corrigi-la. No preenchimento de lacunas deve ser respeitada o mais possível à vontade do legislador. Somente quando o direito autoriza excepcionalmente o juiz a assentar a decisão na sua própria apreciação dos interesses, e especialmente nas delegações discricionárias, é que o juiz assume o papel de legislador.

As leis apenas podem ser aplicadas, interpretadas e, em caso de necessidade, integradas e complementadas com base em valorações que pertencem ao mais distante e amplo Direito no qual as lei s se inserem. Tem o 20 jurista na verdade que o abranger no seu olhar e de manter presente na sua visão como pano de funda das suas reflexões. Mas não pode atrever-se a esclarecê-lo e consolida-lo com os seus meios de pensamento. Por isso, neste caminho tem-se a Introdução do Pensamento Jurídico, não apenas motivado pela opinião de que a filosofia do direito no interessa ao jurista, mas também interesses no conceito de que existe uma repartição de competências entre a organização jurística e a organização filosófica que o teórico do direto consciente deve respeitar.

 

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